上诉人（原审第三人）随州市喜郎春酒厂，住所地湖北省随州市经济技术开发区十里铺村。
法定代表人王光礼，厂长。
委托代理人孙晓青，男，汉族，1955年6月5日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人，住北京市宣武区天守寺前街南里12号楼2门201号。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人徐德芳，该商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）古蔺县国有资产经营有限责任公司，住所地四川省泸州市古蔺县金兰大道财政综合楼。
法定代表人朱博宇，董事长。
委托代理人何敏，女，汉族，1981年11月24日出生，四川超凡知识产权代理有限公司职员，住四川省绵阳市涪城区南河路附206号。
委托代理人曾玉胶，女，汉族，1984年1月6日出生，四川超凡知识产权代理有限公司职员，住四川省成都市金牛区二环路北一段111号附59号学生宿舍1栋附601号。
上诉人随州市喜郎春酒厂（简称喜郎春酒厂）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，均不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2511号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年4月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2010年5月14日，上诉人喜郎春酒厂的委托代理人孙晓青，上诉人商标评审委员会的委托代理人徐德芳，被上诉古蔺县国有资产经营有限责任公司（简称国资公司）的委托代理人曾玉胶到本院接受了询问。本案现已审理终结。
1999年7月5日，随州市金牛王酒厂向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第1494439号“喜郎春及图”商标（简称争议商标）注册申请，并于2000年12月21日被核准注册，核定使用商品为第33类的果酒（含酒精）、烧酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、米酒、汽酒、黄酒，专用期限至2010年12月20日。2004年2月26日，随州市金牛王酒厂经核准名义变更为本案上诉人喜郎春酒厂。
1998年11月19日，四川省古蔺郎酒厂向商标局提出第1429902号“喜郎喜”商标（简称引证商标一）和“郎喜”商标（简称引证商标二）注册申请，两引证商标于2000年8月6日被核准注册，核定使用商品均为第33类的浇酒、蒸馏酒精饮料等，专用期限至2010年8月6日。
2002年9月7日，引证商标一、二经核准转让给本案被上诉人国资公司。
2004年1月16日，国资公司以争议商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十一条、第四十一条等规定为由向商标评审委员会提出撤销注册申请。
2009年6月22日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第16958号《关于第1494439号“喜郎春及图”商标争议裁定书》（简称第16958号裁定），对争议商标予以维持。
国资公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，引证商标的“喜郎喜”、“郎喜”与争议商标的“喜郎春”均无特定含义，不是中文常用词汇，虽然引证商标与争议商标在字形、读音有所差别，但两商标共存于同一种或类似商品上，容易导致消费者认为两商标存在特定联系，从而对商品来源产生混淆和误认。即使争议商标在一定地域范围内具有一定知名度，亦不能排除全国范围内的相关公众对两商标产生混淆和误认的可能性，因此，两商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册，认定错误，应予以纠正。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第16958号裁定；二、商标评审委员会就国资公司针对争议商标提出的撤销注册申请重新作出争议裁定。
喜郎春酒厂和商标评审委员会均不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持商标评审委员会第16958号裁定。
喜郎春酒厂的主要上诉理由是：1、争议商标在被核准注册前已经经过了异议程序，经商标局裁定，争议商标与引证商标不构成相同或者类似商品上的近似商标，异议理由不成立，准许争议商标核准注册。对该裁定，引证商标原注册人并未提出复审申请。在异议裁定生效后，国资公司又以相同的事实和理由申请裁定违反法律规定，原审判决认定争议商标和引证商标构成近似商标属于适用法律不当。2、争议商标由汉字“喜郎春”及图形构成，其中图形所占比例较大，文字位于图形内部。引证商标一由汉字“喜郎喜”组成，引证商标二由汉字“郎喜”组成，两商标中的“郎”字较大，处于突出地位，“喜”字较小，出于辅助地位，“郎”、“喜”书写方式也不同。因此，争议商标和引证商标在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面均有显著区别，并无充分理由可以认定争议商标和引证商标共同使用在酒类商品上易使相关公众混淆。加之，引证商标和争议商标注册时间极为接近，争议商标使用宣传已经近十年，并荣获随州市知名商标证书，不存在刻意模仿引证商标的情形，也没有实际发生过混淆，因此不应认定为近似商标。
商标评审委员会的主要上诉理由是：判断商标是否构成近似，应以普通消费者是否容易产生混淆误认为标准，而混淆误认可能性的判断不仅应以商标标志本身的形、音、义、整体印象及主要认读部分为判断基础，当有市场实际情形可参考时，还应考虑市场实际状态，商标在市场上的认知程度等因素。首先，争议商标呈现给相关公众的第一印象为一个大圆，大圆内上端为占据约四分之三的“Z”图形，下端为约占四分之一的文字“喜郎春”，而两引证商标突显部分为汉字“郎”，因此，争议商标与两引证商标在商标本身的形、音、义、整体印象及主要认读部分上均有所区别，不构成近似商标。其次，判断两商标是否会造成市场上的混淆误认，应综合考虑市场的实际状态以及商标在市场上的认知程度等因素。本案争议商标经过使用已在一定地域内形成一定知名度，且从国资公司提供的证据可知，在国资公司和相关消费者的认知和呼叫中，引证商标在市场流通中并非称“喜郎喜”，而称“双喜郎”，这更加大了争议商标与引证商标的可区别性。引证商标二由汉字“郎喜”构成，与争议商标在呼叫和汉字构成上差异亦较大。因此争议商标和两引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
国资公司服从原审判决。
经审理查明：1999年7月5日，随州市金牛王酒厂向商标局提出争议商标（见下图）注册申请，并于2000年12月21日被核准注册，核定使用商品为第33类的果酒（含酒精）、烧酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、米酒、汽酒、黄酒，专用期限至2010年12月20日。2004年2月26日，随州市金牛王酒厂经核准名义变更为本案上诉人喜郎春酒厂。
争议商标（略）
1998年11月19日，四川省古蔺郎酒厂向商标局提出引证商标一和引证商标二（见下图）的注册申请，均于2000年8月6日被核准注册，核定使用商品均为第33类的浇酒、蒸馏酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、葡萄酒、威士忌酒、含酒精浓汁、含酒精液体，专用期限至2010年8月6日。
引证商标一、引证商标二（略）
2002年9月7日，引证商标一、二经核准转让给本案被上诉人国资公司。
2004年1月16日，国资公司以争议商标的注册违反《商标法》第二十八条、第三十一条、第四十一条等规定为由向商标评审委员会提出撤销注册申请。其主要理由是：1、争议商标与引证商标一构成使用在相同商品上的近似商标，争议商标与引证商标一只有最后一字不同，若共存于市场，消费者很容易把“喜郎春”和“喜郎喜”联系在一起，误认为“喜郎春”商标是国资公司开发的另一系列产品，从而使用喜郎春酒厂利用国资公司的知名度来获取利益，并影响国资公司品牌信誉度。2、引证商标一在中国经过长期大量的宣传和使用，已成为广大消费者所熟知的知名商标。争议商标的注册是对国资公司在先权利的恶意侵犯，是一种违反诚信原则的行为。国资公司为保护引证商标的权利，于2003年向商标局申请注册了一系列防御商标。注册号分别为3617053、3617054、3617052。3、被异议商标的恶意注册，侵犯了“郎”牌驰名商标的合法权益。综上所述，引证商标一作为“郎”牌商标的系列酒，已经具有一定的知名度和影响力。
国资公司向商标评审委员会提交了下列主要证据：
1、国资公司与四川省古蔺郎酒厂签订的《商标许可使用合同》，许可使用商标为引证商标一和引证商标二；
2、四川朗酒集团有限责任公司2000年9月15日至2002年12月25日的部分产品订单及销售凭证，部分订单货品名称和起运凭证中出现了标有“双喜郎”、“喜郎喜”标识的商品，出具单位为四川郎酒销售有限责任公司或四川郎酒集团有限责任公司；
?啊伞崩啤⒕啊汀蒝屠V”酒、“喜郎”酒的外包装图样，未显示使用时间；
4、四川郎酒集团有限责任公司于2002年9月28日的签呈，内容是关于黄石市双喜郎费用核报事宜的说明，以及黄石都市频道价格表；
5、四川郎酒集团有限责任公司与天津市新地广告有限公司于2002年8月13日签订的电视广告代理协议书；
6、中国质量检验协会于2001年8月15日出具郎酒及系列产品的质量检验合格证书；中国食品工业协会于1999年1月2?鋈叱木傻评膳评?桑评团蒝屠V酒等产品为国家质量达标产品证书；
7、四川省古蔺郎酒厂委托四川用户评价中心有限公司于2002年7月对喜郎喜酒的顾客满意度指数测评报告；
8、“郎”牌于1999年获得的四川省著名商标证书和1997年获得的驰名商标证书。
2009年6月22日，商标评审委员会作出第16958号裁定，该裁定认定：一、争议商标与引证商标一、引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标由汉字“喜郎春”及图形构成，其中图形所占比例较大，文字位于图形内部。引证商标一由汉字“喜郎喜”组成，引证商标二由“郎喜”组成，两引证商标突出字体均为“郎”字，争议商标与两引证商标在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面均有所区别，加之从喜郎春酒厂提供的证据可知，争议商标经使用已在一定地域范围内形成一定知名度。因此，并无充分理由可以认定争议商标与两引证商标共同使用在酒类商品上易使相关消费者混淆误认，争议商标与两引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标的注册是否属于《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。首先，《商标法》第三十一条中“已经使用并有一定影响的商标”是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标，而本案引证商标均为已注册商标。其次，由查明事实可知，国资公司证据并不足以证明引证商标在争议商标申请之前已经为一定地域范围内相关公众所知晓。再次，如前所述，争议商标与两引证商标并未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，国资公司以《商标法》第三十一条后半款主张撤销争议商标的理由缺乏事实和法律依据，不予支持。因此，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
原审诉讼中，国资公司向原审法院提交了四川古蔺郎酒销售有限责任公司、四川郎酒股份有限公司、四川省古蔺郎酒厂有限公司于2008年1月23日共同出具的《证明》，称四川古蔺郎酒销售有限公司经营的白酒系四川省古蔺郎酒厂有限公司生产，四川省古蔺郎酒厂有限公司与四川古蔺郎酒销售有限公司同属四川郎酒股份有限公司核心企业；四川郎酒销售有限责任公司、四川古蔺郎酒销售有限责任公司于2007年、2009年分别与案外人签订的经销合同，合同货品涉及“喜郎”、“双喜郎”；泸州市产品质量监督检验所于2008年6月8日就四川省古蔺郎酒厂有限公司生产的喜郎喜郎酒检验合格而出具的检验报告；四川省古蔺县人民法院作出的（2008）古蔺民初字第1362号民事判决书，载明古蔺县喜郎喜酒业有限公司在其“喜郎春”系列酒产品在产品包装上使用“郎”字与四川古蔺郎酒厂有限公司驰名商标“郎”字形近似，足以误导公众，其行为构成不正当竞争；喜郎春酒厂与古蔺喜郎春酒业有限公司就争议商标于2007年7月28日签订的商标许可使用协议。针对上述证据，商标评审委员会认为国资公司未在评审阶段提交，不是其作出第16958号裁定的依据，不予认可。
原审庭审中，国资公司认可第16958号裁定关于焦点问题二的认定，但认为其诉讼期间新提交的证据能够证明喜郎春酒厂申请注册争议商标存在恶意。
另查，商标评审委员会在第16958号裁定中查明：2000年12月4日，四川省古蔺郎酒厂对争议商标提起异议，商标局于2002年12月4日作出（2002）商标异字第193号“喜郎春”商标异议裁定（简称第193号裁定），四川省古蔺郎酒厂所提异议理由不成立，争议商标予以核准注册。
上述事实有争议商标档案、核准商标转让证明、引证商标档案及注册信息、商标评审委员会第16958号裁定、国资公司提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为: 《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第四十一条第三款规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条规定，《商标法》第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。
本案中，争议商标核定使用的果酒、烧酒等商品与两引证商标核定使用的烧酒、蒸馏酒精饮料等商品属于同一种和类似商品。
判断两个商标近似与否应当比较商标的字形、读音、含义并结合在先商标的知名度和显著性，采用整体观察、综合判断、隔离比对、要部比对的方法；对于容易造成消费者混淆、误认的，应认定为近似商标。本案中，引证商标的“喜郎喜”、“郎喜”与争议商标的“喜郎春”均无特定含义，虽然引证商标与争议商标在字形、读音有所差别，但均有“喜郎”二字，因此争议商标和引证商标使用在同一种或类似商品上，容易导致消费者认为其商品提供者之间存在特定联系，从而造成消费者对商品来源的混淆误认。国资公司提供证据证明争议商标的被许可使用人曾经在商品包装上摹仿四川古蔺郎酒厂有限公司“郎”字商标构成不正当竞争，因此，虽然喜郎春酒厂提供证据证明争议商标在一定地域范围内具有一定知名度，但并不能排除全国范围内的消费者对商品来源产生混淆误认的可能性。因此，原审判决关于争议商标和两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定并无不当，喜郎春酒厂和商标评审委员会关于争议商标和引证商标不构成近似商标的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第四十二条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。
商标评审委员会在第16958号裁定中查明：争议商标被初审公告后，四川古蔺郎酒厂曾提出异议申请，商标局作出第193号裁定认为：异议不成立，争议商标予以核准注册。但是喜郎春酒厂在商标评审程序和原审诉讼中均未提出关于争议商标和两引证商标是否近似的问题已经在上述商标局第193号裁定中审理过故不应再审理的主张，也没有提供证据证明第193号裁定审理的内容与本案关于争议商标和两引证商标是否构成近似商标的内容构成相同的事实和理由，因此喜郎春酒厂的此项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人喜郎春酒厂和商标评审委员会所提上诉请求及其理由，均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由随州市喜郎春酒厂和国家工商行政管理总局商标评审委员会共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。


                                                  审  判  长    莎日娜
                                                  代理审判员    张冬梅
                                                  代理审判员    钟  鸣
                                                  
                                                  
                                                  
                                                  
                                              二○一○ 年 六 月 十二 日
                                                  
                                                  书  记  员    陈  明